Mazeretsiz Devamsızlıkta İşverenin Fesih Hakkı: 25/II-g Ne Diyor?

İş sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte işçi iş görme, işveren ise ücret ödeme borcunu üstlenir. İşçinin iş görme borcunu yerine getirebilmesi için çalışma düzenine uyması ve çalışması gereken zamanda işyerinde bulunması gerekir. İşçinin işverenden izin almaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın işe gelmemesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirli şartlar altında işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı veren bir durum olarak düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesine göre işçinin işverenden izin almadan veya haklı bir sebebe dayanmadan ardı ardına iki işgünü işe devam etmemesi, bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi ya da bir ay içinde üç işgünü işine devam etmemesi halinde işveren iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Buradaki “bir ay” ifadesi takvim ayını değil, ilk devamsızlık gününden itibaren hesaplanan bir aylık süreyi ifade eder.

Devamsızlığın haklı fesih nedeni oluşturması için kanunda belirtilen gün sayısının gerçekleşmesi yanında, işçinin işe gelmemesinin izinsiz ve haklı bir sebebe dayanmaması gerekir. Bu nedenle işveren, fesih kararından önce devamsızlığın hangi tarihlerde gerçekleştiğini ve işçinin işe gelmemesini haklı kılan bir neden bulunup bulunmadığını tespit etmelidir. İşçinin bir mazeret ileri sürmesi halinde bu mazeretin somut olayın koşullarına göre değerlendirilmesi ve varsa belgelerin incelenmesi gerekir.

Devamsızlığın ispatı bakımından işçinin işe gelmediği günlerin tarih ve çalışma saatleriyle birlikte tutanak altına alınması önem taşır. Vardiyalı çalışma düzeninde ilgili vardiyanın da belirtilmesi, tutanakların devamsızlığın gerçekleştiğini açık biçimde göstermesini sağlar. İşçi işe döndüğünde devamsızlık nedeninin açıklanması ve varsa mazeret belgelerinin sunulması istenebilir. İşçiye ulaşılamayan durumlarda ise iletişim kurma girişimlerinin kayıt altına alınması ve gerekli görülmesi halinde noter aracılığıyla ihtar gönderilmesi, fesih nedeninin ispatı açısından güçlü bir belgelendirme sağlar.

İşçinin haklı bir mazeretinin bulunmadığı tespit edildiğinde ve 25/II-g maddesinde öngörülen devamsızlık koşullarından biri gerçekleştiğinde işveren haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanır. Bu fesihte ihbar süresi uygulanmaz ve ihbar tazminatı ödenmez. 1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte bulunan 14. maddesi gereğince, işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II maddesinde belirtilen nedenlerle yapılan fesihlerde işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz.

İş sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte işçinin fesih tarihine kadar doğmuş ücret ve diğer işçilik alacakları hesaplanarak ödenir. Kullanılmamış yıllık izin sürelerine ait ücret de sözleşmenin sona erdiği tarihte ödenmesi gereken alacaklar arasındadır. Mazeretsiz devamsızlık yapılan günler için ise çalışılmayan süreye ilişkin ücret ödenmez.

Devamsızlık nedeniyle haklı fesihte 4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesinde düzenlenen süreler de dikkate alınmalıdır. İşveren, 25/II kapsamındaki fesih yetkisini olayı öğrendiği günden itibaren altı iş günü içinde kullanmalıdır. Her durumda fesih hakkı, fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl geçmesiyle sona erer. İşçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.

Devamsızlık nedeniyle 25/II-g kapsamında gerçekleştirilen fesihlerde SGK işten ayrılış bildirimi 48 koduyla yapılır. Ancak işten ayrılış bildirgesinde bu kodun kullanılması, tek başına feshin haklı olduğunu göstermez. Feshe dayanak oluşturan devamsızlık olgusunun ve kanunda aranan diğer şartların işveren tarafından ortaya konulması gerekir.

Ayrıca işe gelmeme ile işyerinde bulunmasına rağmen çalışmama birbirinden ayrılmalıdır. 25/II-g maddesi, işçinin çalışması gereken zamanda işyerinde bulunmamasına ilişkin devamsızlığı düzenlemektedir. İşçinin işyerinde bulunduğu halde iş görme borcunu yerine getirmemesi ise olayın özelliklerine göre farklı bir hukuki değerlendirme gerektirir.

Sonuç olarak, izinsiz ve haklı bir sebebe dayanmaksızın kanunda belirtilen sürelerde işe devam etmeyen işçinin iş sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle derhal feshedilir. Fesih işleminin hukuka uygunluğu; devamsızlığın gerçekleştiğinin, kanuni sürelerin oluştuğunun ve işe gelmemenin haklı bir sebebe dayanmadığının somut şekilde ortaya konulmasına bağlıdır. İşverenin fesih yetkisini 26. maddede öngörülen süre içerisinde kullanması ve fesih nedenini belgeleyebilmesi gerekir.